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CONSEJO PERMANENTE DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS
COMISIÓN ESPECIAL SOBRE GESTIÓN DE CUMBRES INTERAMERICANAS

OEA/Ser.G CE/GCI-32/95
3 noviembre 1995
Original: inglés

INFORME DEL CONSEJO DE FISCALIZADORES
DE VALORES DE LAS AMÉRICAS (COSRA) A LA COMISIÓN ESPECIAL SOBRE GESTIÓN DE CUMBRES INTERAMERICANAS
EJECUCIÓN DE LAS INICIATIVAS DE LA CUMBRE DE LAS AMÉRICAS

PRIMER INFORME DEL COSRA - OCTUBRE DE 1995

Este informe se centralizará en las acciones que ha llevado a cabo el Consejo de Fiscalizadores de Valores de las Américas (COSRA) desde la celebración de la Cumbre de las Américas con el fin de promover el desarrollo y la integración paulatina de los mercados de capital de la región. A continuación se presenta una visión general de las decisiones que se tomaron en su primera reunión anual, seguida por una descripción detallada de los dos temas principales --Principios para la Vigilancia Efectiva del Mercado y Medidas contra la Corrupción-- relacionados con el avance que ha logrado COSRA en la aplicación de las iniciativas de la Cumbre.

I. REUNIÓN ANUAL

El Consejo de Fiscalizadores de Valores de las Américas (COSRA) celebró su cuarta reunión anual en São Paulo, Brasil, los días 29 y 30 de mayo de 1995.

Los aspectos más destacados de la reunión fueron los siguientes:

la adopción de principios para la vigilancia efectiva del mercado, incluidos el uso apropiado de la regulación del gobierno y de la autorregulación;

el debate sobre aspectos de regulación que surgen del comercio de derivados;

el anuncio de la decisión del Banco Interamericano de Desarrollo de respaldar y financiar los esfuerzos que realizan los miembros del COSRA para poner en práctica los principios del Consejo; y

el acuerdo sobre el programa de trabajo futuro que incluye la ejecución de 1) las iniciativas contra la corrupción que surgieron de la Cumbre de las Américas, 2) la estructura del mercado, y 3) la formación de capital.

II. PRINCIPIOS PARA LA VIGILANCIA EFECTIVA DEL MERCADO

Los organismos reguladores de trece países han adoptado principios que describen los mecanismos que se necesitan para crear y poner en marcha un sistema de autorregulación que permita la vigilancia efectiva del mercado, con énfasis en el papel clave de regulación que le corresponde al gobierno para asegurar el equilibrio entre los intereses públicos y los propios de la industria.

Los miembros del COSRA también deliberaron sobre la importancia de los principios, teniendo en cuenta los vínculos cada vez mayores que existen entre los mercados de la región y, en ese sentido, estudiaron y adoptaron principios que ofrecen un marco para la vigilancia efectiva del mercado en la jurisdicción de cada país miembro, que son esenciales para asegurar la probidad.

Los principios requieren que los miembros del COSRA:

impongan a los operadores e intermediarios la responsabilidad y la obligación de rendir cuentas para que haya eficiencia y equidad en los mercados.

vigilen el cumplimiento de las disposiciones de las leyes de valores y de futuros y de las normas de los organismos autorreguladores; y creen o refuercen un sistema de observancia eficaz.

Se acompañan sendas copias de la Resolución del COSRA del 30 de mayo y de los Principios para la Vigilancia Efectiva del Mercado.

III. MEDIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN DE LA CUMBRE DE LAS AMÉRICAS

La Declaración de Principios y el Plan de Acción de la Cumbre consagran el compromiso de combatir la corrupción mediante la adopción de medidas contra el soborno en todas las transacciones financieras o comerciales internacionales. El COSRA reconoció que es importante evaluar los esfuerzos que se realizan para luchar contra la corrupción y acordó un programa de trabajo en cuyo marco los reguladores pueden tomar acción para poner en práctica este principio emanado de la Cumbre.

De hecho, los reguladores de valores pueden desempeñar un papel importante para poner coto al soborno, como complemento a la penalización de esa conducta, exigiendo que la dirección de las empresas públicas asuman la responsabilidad de la institución y del mantenimiento de controles para evitar que se realicen pagos ilícitos, o no se informe sobre ellos, porque la responsabilidad empresarial es esencial para asegurar la probidad del mercado y mantener la confianza de los inversionistas.

El 29 de octubre se realizó una mesa redonda del COSRA en la cual se hizo un examen de los sistemas con que cada país cuenta en la actualidad para hacer frente a los pagos ilícitos que efectúan las empresas públicas. Los temas que se consideraron en la reunión incluyeron la función de los controles internos y de auditoría para disuadir y detectar el soborno, la necesidad de aumentar la cooperación de los miembros del COSRA en este aspecto, la importancia de coordinar las acciones de los reguladores de la banca y de las autoridades penales para aplicar las leyes que prohíben los pagos ilícitos, y de poder penetrar las leyes de secreto bancario cuando se investigan casos que comportan la posibilidad de que se hayan efectuado pagos ilícitos. Los participantes acordaron preparar un informe sobre las conclusiones de la mesa redonda para elevarlo al COSRA con el objeto de preparar un proyecto de resolución sobre soborno que se distribuiría a los miembros del COSRA antes de la reunión anual.

Se anexan sendas copias de la organización de las deliberaciones y del temario de la mesa redonda.


RESOLUCIÓN SOBRE PRINCIPIOS PARA LA VIGILANCIA EFECTIVA DEL MERCADO

Los Miembros del Consejo de Fiscalizadores de Valores de las Américas ("COSRA"), reunidos los días 29 y 30 de mayo de 1995,

Convencidos de que la vigilancia efectiva del mercado por parte de los organismos reguladores es esencial para asegurar la probidad del mercado;

Conocedores de que, a su vez, la probidad del mercado estimula la confianza del inversionista y constituye la base de mercados equitativos, íntegros y ordenados;

Han concluido que los principios que figuran en el anexo a esta resolución ofrecen el marco adecuado para la vigilancia efectiva del mercado por conducto de mecanismos para:

orientar el desarrollo y la evolución de mercados equitativos, íntegros y ordenados y atribuir a los operadores e intermediarios en el mercado responsabilidad y la obligación de rendir cuentas;

vigilar el cumplimiento de las disposiciones de las leyes que rigen las transacciones de valores y futuros y las normas de las agencias reguladoras y organizaciones autorreguladoras; y

mantener un sistema eficaz para asegurar el cumplimiento de las leyes, regulaciones y normas de las organizaciones autorreguladoras que rigen la operación de esos mercados.

EN VISTA DE LO CUAL AFIRMAN SU PROPÓSITO DE:

Utilizar todos los medios viables para poner en marcha y mantener sistemas para la vigilancia eficaz de los mercados internos utilizando como directriz los principios que se anexan.

Adoptada por:

ARGENTINA: Comisión Nacional de Valores

BOLIVIA: Comisión Nacional de Valores

BRASIL: Comisión de Valores Mobiliários

CANADÁ-ONTARIO: Ontario Securities Commission

-QUÉBEC: Commission des Valerus Mobilières du Québec

CHILE: Superintendencia de Valores y Seguros

COLOMBIA: Superintendencia de Valores

ECUADOR: Superintendencia de Compañías

MÉXICO: Comisión Nacional Bancaria y de Valores

PARAGUAY: Comisión Nacional de Valores

PERÚ: Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores

TRINIDAD: Ministry of Finance

ESTADOS UNIDOS: U.S. Securities and Exchange Commission Commodity Futures Trading Commission

URUGUAY: Banco Central del Uruguay

São Paulo, Brasil, 30 de mayo de 1995


PRINCIPIOS PARA LA VIGILANCIA EFECTIVA DEL MERCADO

PREÁMBULO

En la firme opinión del Consejo de Fiscalizadores de Valores de las Américas ("COSRA"), los mercados de valores, así como los mercados de futuros y opciones de productos básicos ("futuros"), son bienes nacionales importantes que tienen un valor crucial para el desarrollo económico y la prosperidad. Estos mercados desempeñan un papel fundamental en la asignación de los recursos de capital de la región y, por lo tanto, su probidad es de interés público. Los inversionistas buscarán los mercados que den indicios de equidad, integridad y orden. Por lo tanto, las agencias reguladoras/ deben procurar que los mercados de valores y futuros de la región sean equitativos, íntegros y ordenados para lo cual deben fijar normas para las ventas, prohibir la conducta fraudulenta o de manipuleo, promover la ética en la conducta empresarial, fijar estándares elevados para los intermediarios y obligar con firmeza el cumplimiento de las leyes, normas y regulaciones que conforman el marco reglamentario. Los países que no tienen disposiciones que prohíban la conducta fraudulenta, de manipuleo, o impropia, corren el riesgo de convertirse en un refugio de actividades ilícitas. Los abusos que se perpetran en el mercado disminuyen su eficiencia, ocasionan costos de transacción y sistémicos más elevados, pérdidas para los inversionistas y, más importante aún, no cuentan con la presencia de inversionistas personales e institucionales para quienes la probidad del mercado es una característica esencial.

Los miembros del COSRA concuerdan en que un programa de vigilancia efectiva del mercado estimula la confianza del inversionista y constituye la base para contar con mercados equitativos, íntegros y ordenados. En su opinión, para que la vigilancia sea eficaz debe contar con los tres componentes siguientes:

un mecanismo para orientar el desarrollo y la evolución de mercados equitativos, íntegros y ordenados y atribuir a los operadores e intermediarios en el mercado responsabilidad y la obligación de rendir cuentas;/

un mecanismo para vigilar el cumplimiento de las disposiciones de las leyes que rigen las transacciones de valores y futuros y las regulaciones y normas de las organizaciones autorreguladoras pertinentes; y

un sistema eficaz para asegurar el cumplimiento de las leyes, regulaciones y normas de las organizaciones autorreguladoras que rigen la operación de esos mercados.

En el desarrollo y ampliación de los sistemas de vigilancia de los mercados de la región se debe poner énfasis en los componentes mencionados. Los miembros del COSRA están convencidos de que los países que en la actualidad carecen de una autoridad nacional para fiscalizar los mercados deben considerar la posibilidad de crearla para proteger el interés público. A medida que los mercados progresan desde el punto de vista económico y se tornan más complejos, la autoridad gubernamental puede verse en la necesidad de adjudicar mayores niveles de responsabilidad a los operadores e intermediarios en el mercado. La autorregulación, con la debida vigilancia del gobierno, puede constituirse en un vehículo eficaz para supervisar las actividades de los intermediarios y operadores. En un sistema de autorregulación, los que actúan en la industria, como los intermediarios y los operadores en el mercado, elaboran, ponen en práctica y aplican normas que rigen sus actividades. La autorregulación constituye un ahorro de los recursos del gobierno y promueve el desarrollo de normas beneficiosas y viables en la industria y ofrece mayor flexibilidad que la intervención directa del gobierno cuando se trata de resolver problemas complejos. Los países que no cuentan con organizaciones autorreguladoras deben estudiar la posibilidad de crearlas. Sin embargo, para evitar posibles conflictos entre los intereses de la industria y los intereses públicos, es esencial que el gobierno supervise a las organizaciones autorreguladoras.

Para crear un sistema de vigilancia del mercado los países han utilizado distintas opciones, desde un sistema operado sólo por asociaciones integradas por industrias participantes hasta uno que es manejado y mantenido exclusivamente por el gobierno. Los miembros del COSRA, después de haber estudiado distintos criterios, opinan que los principios que se enuncian a continuación permiten un equilibrio eficaz entre los intereses públicos y los de la industria y, además, incorporan los componentes esenciales que se describieron anteriormente. Estos principios pueden combinarse con principios anteriores del COSRA sobre transparencia y auditoría para de esa manera sentar las bases para un marco regulatorio eficaz.

PRINCIPIOS PARA LA VIGILANCIA EFECTIVA DEL MERCADO

I. AUTORIZACIÓN, RESPONSABILIDAD Y RENDICIÓN DE CUENTAS

1. Se deberá exigir a los operadores e intermediarios en el mercado que obtengan autorización del gobierno antes de que puedan dedicarse de manera legítima a actividades relacionadas con los mercados de valores y futuros. Antes de otorgar la autorización, el gobierno deberá imponerles condiciones apropiadas, tales como la obligación de cumplir con las leyes, regulaciones y normas pertinentes y de demostrar que en el pasado no han participado en actividades fraudulentas.

Las autoridades, al exigir que los operadores o intermediarios soliciten autorización previa están en condiciones de controlar el ingreso a los mercados de valores y de futuros y de imponer condiciones a quienes deseen participar en esas actividades. Como parte del proceso de autorización se deberá comprobar que los operadores e intermediarios tengan la idoneidad para operar y otras calificaciones. Por ejemplo, el gobierno podrá imponer exigencias de capital para los intermediarios o requerir que los operadores adopten normas de conducta para quienes pretendan hacer transacciones en el mercado. Otras condiciones para obtener la autorización pueden incluir la concesión de licencias para los operadores individuales, incluidas exigencias académicas; la preparación y mantenimiento de ciertos registros como, por ejemplo, información sobre las cuentas de los clientes o pistas para verificación contable; y limitaciones al tipo de negocio que puede realizar la entidad autorizada.

Por lo tanto, las autoridades, por conducto del proceso de autorización, tienen en sus manos un instrumento poderoso para hacer obligatorio el cumplimiento, ya que disponen de la capacidad para prohibir o restringir la operación en el mercado de un operador o intermediario. Por otra parte, estos últimos se sienten motivados a cumplir con las leyes pertinentes porque no quieren correr el peligro de que las autoridades cancelen su autorización. El procedimiento es también un filtro útil para evitar que los infractores reincidentes participen en transacciones de valores y futuros.

2. Un sistema de vigilancia efectiva tiene como meta lograr mercados equitativos, íntegros y ordenados. Para ello, el sistema de regulación debe contar con un mecanismo que obligue a los operadores e intermediarios a asumir responsabilidad y rendir cuentas.

Cuando se cuenta con un sistema de vigilancia efectiva del mercado, no se deberá permitir que operador o intermediario alguno utilice prácticas injustas, deshonestas o perturbadoras. En el marco de un sistema de esa naturaleza, los operadores e intermediarios estarán obligados a aplicar políticas y procedimientos diseñados para evitar las transacciones fraudulentas o de manipuleo y deberán evaluar, en forma periódica, si las políticas y procedimientos están dando los resultados previstos. En el caso de que no se pongan en práctica políticas y procedimientos de esa índole, el organismo autorregulador pertinente, que esté autorizado por una autoridad nacional o por el gobierno, podrá imponer sanciones.

3. Las autoridades nacionales deberán estudiar la posibilidad de crear un sistema regulatorio en cuyo marco los operadores e intermediarios tengan la responsabilidad directa de vigilar sus respectivas áreas de competencia, con la supervisión adecuada del gobierno, en forma proporcional al tamaño y la complejidad de los mercados.

A medida que se amplíen los mercados, las autoridades deberán considerar la posibilidad de permitir que los operadores o intermediarios tengan la responsabilidad de ejercer vigilancia, es decir un sistema de autorregulación supervisado por el gobierno. De esta manera, las autoridades pueden usar sus recursos magros de manera más eficiente y crear una red de responsabilidad compartida en todo el ámbito industrial.

La responsabilidad compartida entre los intermediarios y operadores en el mercado y las autoridades gubernamentales ofrece una serie de ventajas. En primer lugar, cuando los intermediarios participan en la promoción de los mercados por la vía de la autorregulación es más probable que cumplan con las normas que ellos han impuesto. Segundo, los intermediarios tienen una especialización y conocimiento profundo de las operaciones y prácticas del mercado y están mejor equipados que el gobierno para reaccionar con rapidez y flexibilidad frente a las fluctuaciones del mercado. Tercero, los intermediarios y operadores tienen grandes razones para elaborar normas que sean viables y eficaces en función del costo. Cuarto, ellos pueden fijar niveles muy elevados de prácticas y ética empresarial, superiores a los que establece la ley. El gobierno, con la cooperación y respaldo de la industria, puede lograr sus objetivos de proteger a los inversionistas del fraude y la manipulación y de mantener mercados equitativos, íntegros y ordenados. Esta estructura también ofrece la ventaja de que estimula la innovación.

Sin embargo, el concepto de autorregulación no quiere decir que la autoridad gubernamental pueda o deba renunciar a la responsabilidad de supervisar la operación del sistema autorregulado. En efecto, todas las partes que participan en el sistema autorregulatorio deben velar por que se eviten los conflictos de interés entre las organizaciones autorreguladoras, sus miembros y el público, así como cualquier otra conducta que debilite la competencia y, en el caso de que se produzcan, deben asegurarse de que se corrijan de la manera debida.

El sistema de vigilancia con responsabilidad compartida puede ilustrarse en forma de pirámide. La base está conformada por los intermediarios que son miembros de la organización autorreguladora, quienes deben satisfacer las normas establecidas para ingresar a la organización. El nivel siguiente está compuesto por organizaciones autorreguladoras que incluyen las bolsas y otros operadores en el mercado. En la cúspide de la pirámide, la autoridad de vigilancia converge en la autoridad gubernamental que es responsable de todo el sistema de fiscalización.

En el sistema descrito, los intermediarios ejercen el primer nivel de vigilancia. Tienen la responsabilidad de capacitar y educar a sus empleados para que sean conocedores de las leyes, regulaciones, normas de la organización autorreguladora y de supervisar sus actividades. En el nivel siguiente, las organizaciones autorreguladoras deben tener la obligación legal de supervisar las transacciones diarias y de vigilar y obligar que se cumpla con las normas de conducta y de integridad financiera, incluidos los requisitos de capital para los intermediarios, si es del caso. Para obligar a los intermediarios a cumplir con las normas de conducta, puede ser útil para las organizaciones autorreguladoras crear una estructura de afiliación. De esa manera, la organización autorreguladora puede proteger la integridad de la organización adoptando normas que regulan la conducta de los miembros permitiendo, a la vez, que el ingreso a ella sea equitativo y abierto. Asimismo, las organizaciones autorreguladoras deberán tener la obligación legal de cooperar y ayudar a la autoridad gubernamental en la realización de investigaciones y el cumplimiento de las leyes y regulaciones. El gobierno tiene la responsabilidad final de que el sistema de vigilancia opere con equidad y eficacia.

Por lo tanto, si se le otorga al operador la responsabilidad y autoridad para ejercer vigilancia, éste deberá ser responsable de supervisar y regular la conducta de los intermediarios en su esfera de jurisdicción. El intermediario, a su vez, tendrá la obligación de cumplir con las normas y mecanismos que el operador imponga para encarar el fraude y la manipulación.

El intermediario deberá ser responsable de las acciones de sus empleados. Por ejemplo, si el intermediario, o su dirección, fallan en la supervisión de un empleado que participa en actividades ilegítimas o impropias, se les podrá exigir que rindan cuentas por ese fracaso. La adjudicación de esas responsabilidades estimula a los operadores e intermediarios a capacitar y supervisar de manera debida a sus empleados. La amplia distribución de la responsabilidad por la integridad del mercado entre intermediarios y operadores aumenta la posibilidad de detectar y desalentar las actividades fraudulentas e ilícitas.

4. El gobierno debe requerir --en el proceso de creación de un mecanismo que conduzca al desarrollo y evolución de mercados equitativos, íntegros y ordenados-- que la organización autorreguladora cumpla con ciertas condiciones apropiadas antes de que pueda ejercer su autoridad. Asimismo, una vez que la organización autorreguladora haya entrado en operación, el gobierno deberá asegurarse que el ejercicio de su autoridad conduzca a la aplicación equitativa y sistemática de las leyes, regulaciones y normas pertinentes de la organización autorreguladora que rigen los mercados de valores y futuros.

El gobierno podría fijar, como condiciones para otorgar autorización a la organización autorreguladora que:

promueva el interés público;

tenga la capacidad para lograr los objetivos de las leyes, regulaciones y normas de la organización autorreguladora, y para obligar a sus miembros y a las personas que estén asociadas con ellos, a cumplir con las disposiciones consagradas en ellas;

otorgue un tratamiento justo y sistemático a todos los miembros de la organización autorreguladora o a quienes presenten solicitudes de admisión;

elabore normas conducentes a evitar las prácticas fraudulentas y de manipuleo, promover principios de intercambio justos y equitativos, supervisar y mantener mercados equitativos, íntegros y ordenados, y fomentar la cooperación y la coordinación con personas que participan en --y facilitan-- las actividades de regulación, compensación, liquidación y procesamiento de información relacionada con transacciones de instrumentos financieros, incluida la transferencia de propiedad de esos instrumentos;

presente sus normas a la autoridad estatal, para examen y/o aprobación, según corresponda, y comprobación de que son congruentes con las directivas gubernamentales de política pública;

coopere con la autoridad gubernamental y otras organizaciones autorreguladoras en la conducción de investigaciones y cumplimiento de las leyes y regulaciones pertinentes;

obligue al cumplimiento de sus propias normas e imponga las sanciones que correspondan en caso de incumplimiento;

se asegure, al elegir sus directores y administradores, que sus miembros estén representados de manera equitativa;

evite normas que representen una carga innecesaria para la competencia;

eluda actuar guiada por el interés propio; y

no se valga de su papel fiscalizador para permitir que un participante obtenga una ventaja indebida en el mercado.

5. La autoridad gubernamental y la organización autorreguladora, o una u otra, deberán elaborar directrices aplicables, incluidas normas de conducta empresarial para los intermediarios, que estén basadas en preceptos superiores de honor comercial, en principios de intercambio justos y equitativos y en un canon de integridad financiera.

Las normas para los intermediarios, adoptadas por la autoridad gubernamental, los intermediarios y/o la industria, constituyen la base de un sistema eficaz de vigilancia del mercado y para la evaluación de las prácticas de mercado.

La Organización Internacional de Comisiones de Valores ("IOSCO") ha establecido siete principios de conducta empresarial que demuestran los conceptos que conformarían esas normas. En esencia, esos principios, que se enuncian a continuación, son un reflejo de prácticas empresariales acertadas que promueven la integridad del mercado y la confianza del inversionista:

Los intermediarios, al llevar a cabo sus actividades, deberán actuar con honestidad y equidad para atender de manera óptima los intereses de sus clientes y preservar la integridad del mercado.

Los intermediarios, al llevar a cabo sus actividades, deberán actuar con habilidad, prudencia y diligencia para atender de manera óptima los intereses de sus clientes y preservar la integridad del mercado.

Los intermediarios deberán contar con los recursos y procedimientos necesarios, y utilizarlos, para realizar sus actividades de la manera debida.

Los intermediarios deberán obtener información de sus clientes relacionada con su situación financiera, experiencia en inversiones, y objetivos de la inversión que se proponen hacer, que sea pertinente a los servicios que se proponen prestarles.

En sus transacciones con los clientes, los intermediarios deberán darles acceso adecuado al material de información pertinente.

Los intermediarios deberán evitar que se produzcan conflictos de intereses y, cuando no puedan evitarse, deberán asegurarse de que sus clientes reciban un tratamiento equitativo; y

Los intermediarios deberán cumplir con todos los requisitos de las normas que se aplican a las transacciones comerciales a fin de atender de manera óptima los intereses de sus clientes y proteger la integridad del mercado.

6. Cuando una autoridad gubernamental permite que los operadores o intermediarios estén facultados para ejercer una función de fiscalización en un sistema de autorregulación, debe conservar autoridad, que utilizará a discreción, sobre todos los operadores e intermediarios en el mercado.

Si la autoridad gubernamental permite que una organización autorreguladora tenga responsabilidades de vigilancia, debe conservar su papel de fiscalizadora principal del mercado. Se trata de un punto importante en caso de que se produzca una falla en el sistema de autorregulación. Por otra parte, la autoridad gubernamental debe mantener el poder de encauzar, cuando sea necesario, a las organizaciones autorreguladoras hacia operaciones de fiscalización más eficaces y equitativas. La autoridad gubernamental debe:

facilitar las pautas de política pública que orientan los mercados y los intermediarios hacia el desarrollo de un programa de fiscalización firme;

examinar, en forma periódica, la calidad de la actuación de las organizaciones autorreguladoras;

asegurarse de que la facultad de fiscalización se utilice para cumplir con funciones regulatorias y no para otorgar una ventaja injusta a segmentos del mercado;

crear un mecanismo para examinar y/o aprobar las normas de las organizaciones autorreguladoras y, por la vía correspondiente, revocar las que no sean congruentes con las políticas de la autoridad gubernamental;

prohibir las actividades de las organizaciones autorreguladoras cuando sus intervenciones no favorezcan el interés público o reflejen sesgos contra algunos de los participantes en el mercado;

facilitar la definición de un criterio homogéneo con respecto a cuestiones relacionadas con el mercado cuando haya varias organizaciones autorreguladoras operando dentro del ámbito jurisdiccional de la autoridad gubernamental;

tomar decisiones independientes cuando exista conflicto de interés entre dos o más participantes en el mercado, cuya solución recaiga en la esfera de competencia de la autoridad gubernamental;

requiera que las organizaciones autorreguladoras y los intermediarios actúen con rapidez y cooperen sin reservas para facilitar el cumplimiento de las leyes, regulaciones y normas de la organización autorreguladora que sean pertinentes;

asegure procesos equitativos a todos los miembros de las organizaciones autorreguladoras; y

exija a los operadores, intermediarios y sus empleados que cumplan con las disposiciones de las leyes y regulaciones pertinentes.

Dado que la organización autorreguladora está facultada para sancionar y tomar otras acciones contra sus miembros y a negar las solicitudes de ingreso, la autoridad gubernamental deberá disponer de una instancia que permita a los intermediarios elevar recursos de apelación.

II. VIGILANCIA DEL CUMPLIMIENTO

7. Un sistema de fiscalización eficaz debe contar con un mecanismo para vigilar el cumplimiento de las leyes, regulaciones y normas de la organización autorreguladora.

La vigilancia del cumplimiento de las leyes, regulaciones y normas de la organización autorreguladora entraña esencialmente tres elementos principales: 1) la observación de las transacciones diarias en el mercado; 2) la vigilancia de la conducta de los intermediarios; y 3) la recolección de información sobre esas actividades y su análisis.

Un programa eficaz de fiscalización del mercado permite que la agencia reguladora descubra modelos de comportamiento o condiciones del mercado que indiquen la posibilidad de infracciones a las leyes y regulaciones que gobiernan las transacciones de valores y futuros o a las normas de la organización autorreguladora. La agencia reguladora deberá adaptar sus técnicas de vigilancia a la realidad del mercado y contar con recursos humanos y técnicos óptimos. Muchas de ellas utilizan programas automatizados que vigilan el movimiento bursátil o pistas para verificación contable (por ejemplo, registros cronológicos y automatizados de transacciones) para identificar variaciones en las cotizaciones y en el volumen de operaciones. En 1993, el COSRA adoptó principios sobre pistas para verificación contable con arreglo a los cuales los miembros acordaron que las autoridades deben diseñar sistemas de ese tipo para vigilar las actividades del mercado. Las actividades que generalmente se detectan utilizando estos métodos de fiscalización incluyen conducta inapropiada tal como transacciones ilícitas de personas iniciadas (es decir cuando se dispone de material e información que no es de conocimiento público) y utilización de información anticipada para obtener beneficios (transacciones que hace un intermediario para aprovechar información privilegiada sobre transacciones de terceros previstas).

Además, las agencias reguladoras deben realizar exámenes de los intermediarios focalizadas en el cumplimiento de la responsabilidad financiera y las prácticas de ventas. Un elemento esencial de este tipo de fiscalización es que los intermediarios preparen y mantengan registros detallados sobre sus operaciones y los presenten a la agencia reguladora cuando ésta lo solicite. Para vigilar que se esté cumpliendo con la responsabilidad financiera, la agencia reguladora deberá tener acceso a los registros y cuentas de los intermediarios, y examinarlos en forma periódica. Esto le permite asegurarse de que los intermediarios mantengan sistemas de control interno adecuados, que operen con capital suficiente y que protejan los fondos y valores de los clientes, entre otras cosas. Para vigilar las prácticas de ventas, se examinan las cuentas de los clientes del intermediario para detectar casos de transacciones no autorizadas, inadecuadas, volumen excesivo y otras prácticas que son abusivas.

Cuando la organización autorreguladora opere programas de vigilancia y examen del mercado, la autoridad gubernamental deberá verificar la probidad del sistema de fiscalización realizando inspecciones de la organización para establecer si en realidad está cumpliendo con sus deberes. Por ejemplo, si la organización autorreguladora realiza exámenes de los intermediarios, la autoridad gubernamental deberá evaluar los resultados de exámenes específicos haciendo sus propios exámenes.

III. CUMPLIMIENTO

8. Un sistema eficaz de vigilancia del mercado exige un programa de aplicación firme que proteja la integridad del mercado disuadiendo a los participantes a que contravengan las leyes, regulaciones y normas de la organización autorreguladora por medio de un mecanismo eficaz que obligue al cumplimiento y aumente la confianza del inversionista en la probidad de los mercados y los intermediarios.

Cuando la autoridad gubernamental faculta a los operadores e intermediarios a fiscalizar, cada una de las entidades debe tener interés en estimular el cumplimiento de las leyes, regulaciones y normas de la organización autorreguladora. La autoridad gubernamental debe estar facultada para sancionar a las organizaciones autorreguladoras y a los intermediarios en el caso de que no cumplan con su función de supervisión. Las agencias reguladoras, al darles a los operadores e intermediarios la responsabilidad total de mantener la probidad del mercado, están en condiciones de fortalecer y proteger los mercados.

En el marco de un programa de aplicación eficaz, la autoridad gubernamental debe tener a su disposición recursos adecuados y una amplia variedad de instrumentos disciplinarios. El programa deberá incluir investigadores capacitados que puedan hacer un examen de las acusaciones de violación que se presenten y aplicar las sanciones debidas. Los investigadores deberán estar ampliamente facultados para obtener información de cualquier agente que actúe dentro de la jurisdicción de la agencia reguladora, utilizando métodos equitativos. Las principales áreas en materia de cumplimiento en las cuales participa la autoridad gubernamental o la organización autorreguladora incluyen la investigación y enjuiciamiento por conducta fraudulenta, de manipuleo, y otras actividades ilícitas.

Las agencias reguladoras del gobierno deberán estar en condiciones de aplicar sanciones a las organizaciones autorreguladoras que no cumplan con sus responsabilidades en materia de regulación. Entre las sanciones que puede aplicar la autoridad gubernamental se incluyen las siguientes, pero la lista no es exhaustiva:

1) censura de la organización autorreguladora;

2) sanciones monetarias;

3) medidas correctivas, incluido el requisito de que se realicen exámenes o se mantengan controles independientes;

4) limitaciones en la actividad;

5) exigencia de que la organización autorreguladora presente informes especiales a la autoridad gubernamental, y

6) suspensión o cancelación de la autorización para actuar como organización autorreguladora.

Las autoridades gubernamentales y las organizaciones autorreguladoras también deberán contar con una variedad de medidas correctivas para hacer frente a la conducta indebida de los intermediarios. Para asegurar que se cumpla con las exigencias del gobierno y de la organización autorreguladora, se deberán imponer sanciones a los intermediarios por incumplimiento.

Sanciones regulatorias: las alternativas que puede utilizar la autoridad gubernamental para asegurar el cumplimiento incluyen las siguientes, sin que la lista tenga carácter taxativo:

1) censura del intermediario;

2) sanciones monetarias;

3) descalificación para actuar en cierta capacidad en el mercado;

4) suspensión, limitación de la actividad, cesación de operaciones o cancelación del registro;

5) medidas correctivas, incluida la exigencia de realizar exámenes o mantener controles independientes, y

6) proscripción de incumplimiento posterior.

Sanciones penales: en ciertos casos, la autoridad pertinente podrá aplicar sanciones penales por incumplimiento, incluidas multas y prisión.

Sanciones impuestas por las organizaciones autorreguladoras: la organización autorreguladora puede utilizar diversas sanciones, además de las que están a la disposición de la autoridad gubernamental. Por ejemplo, las organizaciones autorreguladoras podrán suspender, expulsar o multar a los miembros que contravengan las leyes, regulaciones y normas de la organización autorreguladora.

Aplicación por agentes del sector privado: los inversionistas podrán tener el derecho de solicitar compensación por los daños que les haya causado el incumplimiento de las disposiciones principales que protegen al inversionista.

Como complemento de las medidas que tome la agencia reguladora para obligar al cumplimiento, la autoridad gubernamental deberá promover que se pongan en práctica programas para resolver de manera rápida y eficiente las controversias que surjan entre clientes e intermediarios.

PROPUESTA PARA DELIBERACIÓN EN LA MESA REDONDA SOBRE
PAGOS ILÍCITOS A FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Introducción. Todas las naciones del mundo reconocen que el soborno de funcionarios públicos para hacer negocios tiene efectos nocivos para el gobierno. Hay dos tipos de soborno: el de funcionarios públicos nacionales y el de funcionarios públicos extranjeros para hacer negocios en el exterior, o conservarlos. La mayor parte de los países encaran el soborno en su ámbito interno, pero casi ninguno de ellos prohíbe el soborno que transciende fronteras y es iniciado por sus ciudadanos. Las agencias reguladoras de valores pueden estar en una posición favorable para hacer frente al soborno en dos frentes. En primer lugar, cuando existen leyes internas que prohíben únicamente el soborno en el ámbito nacional, las agencias reguladoras pueden influir para que se las amplíe e incluyan la prohibición de soborno de funcionarios extranjeros. Segundo, pueden obligar a las empresas públicas a que rindan cuentas por las asignaciones de activos que figuran en sus libros y registros. Este último camino para desalentar el soborno guarda armonía con los sistemas de divulgación que ya están en funcionamiento en muchos países.

Papel de las agencias reguladoras de valores en la lucha contra el soborno. Los pagos ilícitos, tanto en el país como en el extranjero, debilitan el sistema de formación de capital. Los pagos ilícitos ponen en tela de juicio la capacidad de las empresas que se valen del soborno para competir con eficacia cuando las reglas del juego son uniformes. Las empresas públicas a las que se les adjudica contratos lucrativos, no por mérito, sino en base al soborno, proyectan una imagen falsa. Por ejemplo, es imposible predecir el negocio que se obtiene por soborno. Los funcionarios pueden perder sus cargos de autoridad y las empresas que los habían sobornado pueden quedar sin concretar los contratos prometidos. Por otra parte, cuando el soborno se hace público, la empresa puede verse frente a juicios costosos y una imagen deteriorada. Por último, las empresas públicas que participan en actos de soborno tanto en el país como en el extranjero pueden crear registros contables falsos para esconder los fondos que se utilizaron para obtener el negocio.

En todo el mundo los gobiernos han adelantado en su lucha contra la corrupción. Por ejemplo, en mayo de 1994 la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ("OCDE") aprobó una recomendación que exhorta a sus países miembros a tomar medidas para combatir el soborno de funcionarios públicos extranjeros. En la Cumbre de las Américas de 1994 los Jefes de Gobierno de las Américas manifestaron su preocupación de que la corrupción "socava la legitimidad de los gobiernos e instituciones" y en la Declaración de Principios se exhorta a los gobiernos a que adopten el compromiso de combatir la corrupción mediante la adopción de medidas contra el soborno en todas las transacciones financieras o comerciales dentro del hemisferio. Por otra parte, los ministros de relaciones exteriores de los países miembros del COSRA están intercambiando ideas en la Organización de los Estados Americanos ("OEA") para elaborar una estrategia orientada a combatir las prácticas de corrupción que obstaculizan la operación equitativa y eficiente de mercados competitivos en todo el hemisferio occidental. En la actualidad los representantes en la OEA están centrando su atención en un anteproyecto de Convención Interamericana contra la Corrupción y más adelante podrán considerar normas modelo que se podrían adoptar a nivel nacional.

La base de cualquier esfuerzo para reprimir el soborno es convertirlo en una actividad ilícita, tanto del que lo ofrece como del que lo acepta o colabora. Un complemento esencial para la penalización de esa conducta es exigir que la administración de las empresas públicas sea responsable de aplicar y mantener controles internos que impidan los pagos ilícitos o que, en el caso de que se efectúen, consten en los libros y registros.

Los reguladores de valores pueden desempeñar un papel importante divulgando información sin restricciones y de manera equitativa por medio de la creación y mantenimiento de controles internos eficaces en las empresas porque, para asegurar la probidad del mercado y la confianza del inversionista, es esencial que las empresas sean responsables. Los miembros del COSRA, en la reunión anual que se realizó recientemente en Brasil, reconocieron el papel importante que les corresponde al acordar un programa de trabajo para evaluar modalidades orientadas a combatir la corrupción en sus respectivas jurisdicciones. Este programa de trabajo aumentará el compromiso del COSRA a dos principios fundamentales: 1) la promoción de una mayor cooperación entre los reguladores para asegurar la integridad de los mercados internos; y 2) el estímulo para que se creen sistemas eficaces para la divulgación de información de las empresas.

En relación con este programa de trabajo, los miembros del COSRA podrán considerar la función que podrían realizar auditores independientes para detectar situaciones de fraude y soborno.

Proponemos que los países miembros del COSRA participen en una mesa redonda para deliberar sobre el programa de trabajo relacionado con pagos ilícitos. Las deliberaciones se centralizarán en el examen de los sistemas con que cuenta cada país para hacer frente al soborno y en el análisis para determinar si en el marco del sistema los reguladores de valores pueden ofrecer asistencia a las autoridades extranjeras para combatir el soborno.

Al prepararse para la mesa redonda, las preguntas siguientes pueden ser de utilidad para los miembros del COSRA:

¿Cómo se define el soborno en su país? Por ejemplo, ¿se incluyen tanto los beneficios en efectivo como los no monetarios?

¿Cómo se encara el soborno en su país? Por ejemplo, con el código penal? En caso afirmativo, ¿se aplica tanto a los que pagan como a los que reciben el soborno? ¿Son las corporaciones responsables de pagos ilícitos hechos en su nombre?

Cuando las corporaciones pagan sobornos, ¿qué mecanismos existen para que la administración, los auditores o los reguladores los descubran y hagan públicos?

En la actualidad, ¿cuál es su papel como regulador de valores en la lucha contra los pagos ilícitos?

En su opinión, ¿qué papel podría desempeñar, en su calidad de regulador de valores, en la lucha de su país contra el soborno?

Los funcionarios gubernamentales, el público y usted, como regulador de valores, ¿consideran que el mecanismo que se aplica actualmente en su país es eficaz para poner coto al soborno?

Si el sistema no es efectivo, ¿qué cambios se podrían o deberían introducir?

¿Cuál es el papel de los auditores independientes al examinar los libros y registros de una empresa para buscar indicios de fraude o soborno?

Se anexa un documento sobre el sistema estadounidense para subrayar algunos aspectos que puedan ser del interés de otros miembros del COSRA.

Temario de la mesa redonda sobre pagos ilícitos

1. Bienvenida de la SEC/CVM

2. Orador - Transparencia Internacional en el soborno en transacciones comerciales internacionales

3. Deliberación. Los delegados deberán estar preparados para intercambiar ideas sobre los siguientes puntos:

¿Se aplican en su país las leyes contra el soborno de manera eficaz? Si la respuesta es no, ¿por qué?

¿Cuáles son los caminos más viables que pueden utilizar los reguladores de valores para combatir los pagos ilícitos? Considere:

La promoción de leyes y reglamentaciones sobre controles de contabilidad internos para aumentar la transparencia y la responsabilidad de las empresas públicas en sus transacciones y la capacidad para detectar y desalentar el soborno;

Aumentar el cumplimiento incluida la cooperación con autoridades penales.


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